1. Conflictul de interese în Regulamentul CE 1605/2002, art.52 alin. 1 și 2:
,,Tuturor
actorilor financiari şi oricărei persoane implicate în execuţia, gestionarea,
auditarea sau controlul bugetului le este interzis să ia măsuri care pot genera
un conflict între propriile lor interese şi cele ale Comunităţii. Dacă survine
un astfel de caz, persoana în cauză trebuie să se abţină de la astfel de măsuri
şi să prezinte situaţia autorităţilor competente.
Un conflict de interese survine în cazul în care exercitarea imparţială şi obiectivă a funcţiilor unui actor financiar sau ale unei alte persoane menţionate la alin. 1 este compromisă din motive care implică familia, viaţa sentimentală, afinităţile politice sau naţionale, interesul economic sau orice alt interes comun cu cel al beneficiarului”.
2. Conflictul de interese în Codul Penal. Apariția unei noi incriminări: Folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane
În Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 598 din 25 iulie 2017, a fost publicată
Legea nr. 193/2017 pentru modificarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal,
cu modificările și completările ulterioare.
Art. unic din Legea nr. 193/2017 prevede:
Articol unic- Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009, cu modificările și completările ulterioare, se modifică după cum urmează:
1. Articolul 301 se modifică și va avea următorul cuprins:
,,ART. 301. Folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane
(1) Fapta
funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a
îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine,
pentru soțul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepsește
cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a
ocupa o funcție publică pe o perioadă de 3 ani.
(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situații:
a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor
normative;
b) exercitarea
unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de
lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta.”
2. La articolul 308, alineatul (1) se modifică și va avea următorul cuprins:
ART. 308 (1) Dispozițiile art. 289-292, 295, 297-300 și art. 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.”
(1)Fapta funcţionarului
public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin
care s-a obţinut un folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o
rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepseşte cu închisoarea de la
unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică
pe o perioadă de 3 ani.
(2)Dispoziţiile
alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la
următoarele situaţii:
a)emiterea,
aprobarea sau adoptarea actelor normative;
b)exercitarea
unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de
lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta.
Articolul 308 Infracţiuni de corupţie şi de serviciu comise de alte persoane
(1)Dispoziţiile
art. 289-292, 295, 297-300 şi art. 304 privitoare la funcţionarii publici se
aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu
persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o
însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art.
175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.
La data de
28-07-2017 Alineatul (1) din Articolul 308 , Capitolul II , Titlul V , Partea
SPECIALĂ a fost modificat de Punctul 2, ARTICOL UNIC din LEGEA nr. 193 din 24
iulie 2017, publicată în MONITORUL OFICIAL nr. 598 din 25 iulie 2017
Articolul 175 Funcţionar public
(1)Funcţionar
public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau
temporar, cu sau fără o remuneraţie:
a)exercită
atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării
prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;
b)exercită o
funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;
c)exercită, singură
sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator
economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de
stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
(2) De asemenea,
este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care
exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de
autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii
acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.
ART. 70 Prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative.
ART. 71 Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice sunt: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public.
ART. 72 (1) Persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, prefect ori subprefect este obligată să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate, care produce un folos material pentru sine, pentru soţul sau ori rudele sale de gradul I.
(2) Obligaţiile prevăzute în alin. (1) nu privesc emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative.
ART. 73 (1) Încălcarea obligaţiilor prevăzute în art. 72 alin. (1) constituie abatere administrativă, dacă nu este o fapta mai grava, potrivit legii.
(2) Actele administrative emise sau actele juridice încheiate prin încălcarea obligaţiilor prevăzute în art. 72 alin. (1) sunt lovite de nulitate absolută.
4. Conflictul de interese în Ordonanţa de Urgenţă nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora
ART. 2 alin. 1 lit. a Neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beficiarului ori a autorităţii cu competenţe in gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici naţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
ART. 10 (1) Persoanele fizice sau juridice care participă direct în procesul de verificare/evaluare a cererilor de finanţare nu pot fi solicitanţi şi/sau nu pot acorda servicii de consultanţă unui solicitant.
(2) Încălcarea prevederilor alin. (1) se sancţionează cu excluderea solicitantului din procedura de selecţie.
(3) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia să solicite instanţei anularea contractului/acordului/deciziei de finanţare care a fost încheiat/emisă cu încălcarea prevederilor alin. (1).
(4) În cazul în care autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene solicită completări ale documentaţiei depuse în vederea verificării/evaluării, această activitate nu are caracter de consultanţă.
ART. 14 (1) Pe parcursul aplicării procedurii de achiziţie, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese, şi anume a situaţiei în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau în care ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie.
(2) Încălcarea prevederilor alin. (1) se sancţionează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcţie de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.
ART. 15 (1) La depunerea ofertei în cadrul unei proceduri de achiziţii, ofertantul este obligat să depună o declaraţie conform căreia nu se află în conflict de interese, aşa cum este acesta definit la art. 14.
(2) Dacă apare o situaţie de conflict de interese pe perioada derulării procedurii de achiziţie, ofertantul are obligaţia să notifice în scris, de îndată, entitatea care a organizat această procedură şi să ia măsuri pentru înlăturarea situaţiei respective.
ART. 16 Dispoziţiile prezentei secţiuni se completează corespunzător cu prevederile legislaţiei naţionale referitoare la conflictul de interese.
În fapt, s-a
reţinut că inculpata S.L-D. (profesoară de geografie la clasa a XI-a fără
frecvenţă din cadrul Liceului “Alexandru Odobescu” din oraşul Lehliu-Gară,
judeţul Călăraşi) a pretins, prin intermediul inculpatei G.D. (elevă a clasei
respective), suma totală de 500 lei (câte 25 lei de la fiecare elev al clasei),
iar la data de 13 noiembrie 2015 a primit, prin intermediul aceleiaşi
inculpate, fiind prinsă în flagrant, suma de 475 lei (colectată de cea din urmă
de la majoritatea elevilor clasei), pentru a-i promova pe elevii acelei clase
la materia pe care o preda (în condiţiile în care, la momentul respectiv,
aceştia nu primiseră note la materia geografie).
Prin Sentinţa
penală nr. 39/23.05.2016, pronunţată în Dosarul nr. 2.056/116/2015, Tribunalul
Călăraşi (instanţa sesizată cu judecarea în primă instanţă a cauzei) a hotărât
achitarea ambelor inculpate, în temeiulart. 16 alin. (1) lit. b) teza I din
Codul de procedură penală (fapta nu este prevăzută de legea penală).
În motivarea sa,
pentru a pronunţa sentinţa mai sus amintita, tribunalul a constatat, pe de o
parte, că nu este dovedită legătura dintre fapta reţinută pe baza probatoriului
analizat a fi fost comisă de inculpata S.L.-D. (primirea unei sume de bani
pentru realizarea de amenajări în cabinetul de geografie) şi îndeplinirea,
neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intra în
îndatoririle sale de serviciu [prin raportare la dispoziţiile art. 289 alin.
(1) din Codul penal].
Pe de altă
parte, tribunalul a apreciat, în privinţa aceleiaşi inculpate, că nu este
îndeplinită o cerinţă de tipicitate [în raport cu dispoziţiile art. 289 alin.
(2) din Codul penal], întrucât aceasta este profesor la o unitate de învăţământ
de stat şi are calitatea de funcționar public, în accepţiunea art. 175 alin.
(2) din Codul penal (sens în care a avut în vedere prevederile art. 10 din
Legea nr. 1/2011), iar fapta reţinută în sarcina sa prin actul de sesizare nu a
fost comisă în legătură cu niciunul dintre scopurile care determină realizarea
conţinutului constitutiv al infracţiunii de luare de mită, în cazul unui astfel
de funcţionar public (neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act
privitor la îndatoririle sale legale sau efectuarea unui act contrar acelor
îndatoriri).
Împotriva
sentinţei penale anterior menţionate a declarat apel Parchetul de pe lângă
Tribunalul Călăraşi, care a invocat nelegalitatea şi netemeinicia soluţiei de
achitare a inculpatelor, susţinând că faptele descrise în actul de sesizare
sunt probate şi întrunesc toate elementele constitutive ale infracţiunilor
pentru care acestea au fost trimise în judecată şi solicitând, în consecinţă,
condamnarea lor, pentru comiterea acelor infracţiuni, în încadrarea juridică
menţionată în rechizitoriu [art. 289 alin. (1) din Codul penal şi, respectiv,
art. 48 alin. (1) raportat la art. 289 alin. (1) din Codul penal].
În cursul
cercetării judecătoreşti, apărătorul ales al inculpatei G.D. a formulat o
cerere de sesizare a ÎCCJ pentru dezlegarea de principiu a următoarei probleme
de drept: dacă profesorul din învăţământul preuniversitar de stat este
funcţionat public în accepţiunea art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din
Codul penal sau în accepţiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal.
În aceste
conditii instanța de apel, în speță Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală
a apreciat că este necesar ca ÎCCJ să dea o dezlegare problemei de drept
ridicate în cauza mai sus amintită, și, pe cale de consecință, a suspendat
cauza și a dispus sesizarea ÎCCJ.
Astfel, în art.
175 alin (1), funcţionar public, în sensul legii penale, este definit ca
“persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie: a)
exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul
realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti; b)
exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;
c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii
autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital
integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de
activitate al acesteia”.
Conform alin.
(2) al aceleiaşi norme, “este considerată funcționar public, în sensul legii
penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost
învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori
supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu
public”.
Prin termenul de
“public”, aşa cum este statuat în art. 176, “se înţelege tot ce priveşte
autorităţile publice, instituţiile publice sau alte persoane juridice care
administrează sau exploatează bunurile proprietate publică”.
Legiuitorul a
urmărit, prin modul de reglementare a ipotezei prevăzute la art. 175 alin. (1)
lit. b) teza a II-a din Codul penal, folosirea sintagmei “funcţie publică de
orice natură” cu scopul eliminării oricărei suprapuneri cu noţiunea de “funcţie
publică” în accepţiunea Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor
publici, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, stabilind
sfera persoanelor care au calitatea de funcţionar public în sensul legii penale
şi rolul de a nu restrânge categoria funcţionarilor publici prevăzută în art.
175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal la categoria funcţionarilor
publici prevăzută în Legea nr. 188/1999, republicată, cu modificările şi
completările ulterioare.
ÎCCJ – Completul
pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în Decizia nr.
26/03.12.2014, a interpretat sintagma “funcţie publică de orice natură” în
sensul art. 175 alin. (1) lit. b) din Codul penal ca definind “o categorie mai
largă decât funcţia publică, aşa cum este înţeleasă în dreptul administrativ,
iar noţiunea de «funcţionar public» este mai cuprinzătoare decât cea la care se
referă art. 2 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare”, invocând şi Decizia nr.
2 /05.01.2014 a Curţii Constituţionale (….).
Sfera
persoanelor care au calitatea de funcţionar public în accepţiunea dispoziţiilor
art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal poate fi determinată pe
baza a două criterii: exercitarea unei funcţii specifice în cadrul unui sistem
public şi finanţarea din fonduri publice a structurii în cadrul căreia este
exercitată funcţia specifică.
Astfel,
referitor la primul criteriu, persoana care exercită o funcţie specifică în
cadrul sistemului public de învăţământ, aşa cum este profesorul în învăţământul
preuniversitar, care este personal didactic, se circumscrie categoriei
funcţionarilor publici în accepţiunea art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a
din Codul penal.
În ceea ce
priveşte al doilea criteriu, persoanele care exercită o funcţie specifică în
cadrul unei structuri finanţate din fonduri publice sunt incluse în categoria
funcţionarilor publici în accepţiunea art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a
din Codul penal.
Potrivit art.
101 alin. (1) din Legea educaţiei naţionale nr. 1/2011, cu modificările şi
completările ulterioare, finanţarea unităţilor de învăţământ preuniversitar de
stat cuprinde finanţarea de bază, finanţarea complementară şi finanţarea
suplimentară.
În conformitate
cu art. 104 alin. (2) din actul normativ menţionat, finanţarea de bază se
asigură din bugetul de stat, finanţarea complementară se asigură din bugetele
locale ale unităţilor administrativ-teritoriale de care aparţin unităţile de
învăţământ preuniversitar şi din sume defalcate din taxa pe valoarea adăugată
aprobate anual prin legea bugetului de stat cu această destinaţie [art. 105
alin. (2) din Legea nr. 1/2011, cu modificările şi completările ulterioare],
iar finanţarea suplimentară se acordă din bugetul Ministerului Educaţiei Naţionale,
la finanţarea suplimentară contribuind şi consiliile locale, consiliile
judeţene şi Consiliul General al Municipiului Bucureşti [art. 107 alin. (1) şi
(2) din Legea nr. 1/2011, cu modificările şi completările ulterioare].
Or, unitatea de
învăţământ preuniversitar de stat este o structură finanţată din fonduri
publice.
Funcţiile
specifice (personal didactic) din cadrul sistemului public de învăţământ,
exercitate în unităţile de învăţământ preuniversitar de stat, finanţate din
fonduri publice, se circumscriu sintagmei “funcţii publice de orice natură” în
sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.
Aşadar,
profesorul din cadrul învăţământului preuniversitar de stat exercită cu titlu
permanent, cu o remuneraţie, o funcţie specifică (personal didactic) în
sistemul public de învăţământ, în cadrul unei structuri finanţate din fonduri
publice (unitate de învăţământ preuniversitar de stat), exercitând o “funcţie
publică de orice natură” în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul
penal (…).
Profesorul din
cadrul unei unităţi de învăţământ preuniversitar de stat nu poate fi inclus în
categoria persoanelor considerate funcţionari publici în sensul legii penale,
în baza dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.
Astfel, profesorul
din învăţământul preuniversitar de stat este o persoană care îşi exercită
atribuţiile în cadrul sistemului public de învăţământ, finanţat din fondurile
publice, iar angajarea sa nu echivalează cu o învestire de către autorităţile
publice pentru a exercita un serviciu de interes public.
Actul de
angajare, ca bază a raportului dintre profesor şi unitatea de învăţământ
preuniversitar de stat, în temeiul căruia profesorul este încadrat în sistemul
public de învăţământ, nu poate fi considerat un act de învestire de către
autorităţile publice, un act de delegare a unui atribut de autoritate publică.
Profesorul care
îşi exercită funcţia într-o unitate de învăţământ preuniversitar de stat,
angajat pe post de către directorul unităţii de învăţământ pe baza deciziei de
repartizare semnate de inspectorul şcolar general, nu se include în sfera
persoanelor considerate funcţionari publici în sensul legii penale, conform
dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.
______________
Decizie de
admitere: HP nr. 13/2020, publicată în Monitorul Oficial nr. 721 din 11 august
2020:
Întreprinzătorul
titular al unei întreprinderi individuale nu are, în sensul dispoziţiilor art.
308 alin. (1) din Codul penal, calitatea de persoană care exercită permanent
ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în
serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal,
în raporturile cu întreprinderea individuală.
În cazul în care
întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale exercită un serviciu
de interes public care este supus controlului ori supravegherii autorităţilor
publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, acesta are
calitatea de funcţionar public în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2)
din Codul penal.
Decizie de
admitere - HP nr. 18/2017, publicată în Monitorul Oficial nr. 545 din 11 iulie
2017:
Admite sesizarea
formulată de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia I penală în Dosarul nr.
61.261/3/2010, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile
pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: dacă, în sensul legii penale,
funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral
privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României,
este funcţionar public, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din
Codul penal şi, în consecinţă, stabileşte că:
În sensul legii
penale, funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital
integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a
României, este funcţionar public, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin.
(2) din Codul penal.
